Good leaver / bad leaver : les clauses que tout fondateur doit comprendre
Lors de la négociation d'un pacte d'actionnaires avec des investisseurs, une des clauses les plus importantes pour les fondateurs concerne leur sort si l'un d'eux quitte la société. Les clauses "good leaver" et "bad leaver" définissent les conditions dans lesquelles un fondateur peut conserver ou doit céder ses actions en cas de départ. Mal négociées, elles peuvent vous faire perdre des années de travail et une part significative de valeur.
Le contexte : pourquoi ces clauses existent
Les investisseurs financent une équipe autant qu'une idée. Si un fondateur quitte la société 18 mois après la levée, en emportant 30 % du capital sans engagement de durée, c'est problématique pour la société et pour les autres actionnaires. Ces clauses protègent l'ensemble des parties prenantes contre les départs prématurés ou abusifs.
Pour les fondateurs, l'enjeu est symétrique : si vous êtes contraint de quitter la société (rachat par une mauvaise gestion des co-fondateurs, désaccord stratégique avec les investisseurs), vous voulez conserver la valeur créée pendant votre passage.
Good leaver : la définition contractuelle
Un good leaver est un fondateur qui quitte la société pour des raisons considérées comme légitimes et non fautives. Les définitions varient selon les pactes, mais typiquement un good leaver est un fondateur qui part à cause de :
- Décès ou incapacité permanente
- Maladie grave (souvent définie par une durée d'incapacité de travail, par exemple 6 mois consécutifs)
- Licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou révocation sans juste motif pour un mandataire)
- Départ à la retraite (moins courant pour les fondateurs de startups)
- Rupture conventionnelle dans certains cas
- Démission motivée par un désaccord fondamental sur la stratégie ou les valeurs (rarement incluse mais négociable)
Bad leaver : les situations qui coûtent cher
Un bad leaver est un fondateur qui quitte dans des circonstances considérées comme fautives ou non légitimes :
- Démission volontaire sans motif grave (surtout dans les premières années)
- Licenciement pour faute grave ou faute lourde
- Révocation pour juste motif (pour les présidents de SAS)
- Violation des obligations de non-concurrence ou de confidentialité
- Fraude ou malversation
Les conséquences selon le statut
Pour le good leaver
En général, le good leaver conserve la totalité ou une partie significative de ses actions. Les modalités varient :
Conservation totale : le fondateur quitte et garde 100 % de ses actions, comme s'il était resté. C'est la protection maximale pour le fondateur.
Conservation au prorata du vesting : si un mécanisme de reverse vesting a été mis en place, le fondateur ne conserve que les actions dont les droits étaient acquis à la date de son départ. Les actions non acquises sont rachetées à valeur de marché (fair market value) ou à un prix déterminé dans le pacte.
Droit de vendre dans un délai : le good leaver dispose d'un droit de vendre ses actions à la société ou aux autres actionnaires dans un délai défini (souvent 6 à 12 mois), à valeur de marché.
Pour le bad leaver
Le bad leaver est généralement obligé de céder ses actions, souvent à des conditions très défavorables :
Rachat à valeur nominale : les actions sont rachetées au prix nominal (souvent 0,01 € ou 0,10 € par action), ce qui est quasiment équivalent à une confiscation. C'est la sanction maximale.
Rachat à prix coût : les actions sont rachetées au prix auquel le fondateur les avait souscrites (lors de la création de la société), sans valorisation.
Rachat à une fraction de la valeur de marché : les actions sont rachetées à 50 % ou 70 % de la valeur de marché. Plus équitable, mais toujours pénalisant.
L'articulation avec le founder vesting
Le founder vesting (ou reverse vesting) est souvent couplé aux clauses good leaver / bad leaver. Il prévoit que les actions des fondateurs sont soumises à un calendrier d'acquisition : si un fondateur part avant la fin de la période, il ne conserve que les actions "acquises" selon ce calendrier.
Exemple : fondateur A a 400 000 actions, avec un reverse vesting de 4 ans sur la totalité (100 000 actions acquises par an). S'il part après 2,5 ans en qualité de good leaver, il conserve 250 000 actions (2,5 × 100 000) et cède les 150 000 restantes à valeur de marché.
S'il part après 2,5 ans en qualité de bad leaver, les 150 000 actions non acquises peuvent être rachetées à valeur nominale.
Les points de négociation clés
Définition large du good leaver
La tentation des investisseurs est de définir le good leaver de manière restrictive (seulement décès et incapacité). Négociez une définition plus large qui inclut le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et idéalement certains désaccords stratégiques documentés.
Prix de rachat du good leaver
Si le good leaver doit céder des actions (les actions non acquises dans un reverse vesting), le prix de rachat doit être la valeur de marché (fair market value) au moment du départ. Refusez tout rachat à valeur nominale ou à prix coûtant pour le good leaver.
Prix de rachat du bad leaver
La valeur nominale est une sanction très sévère. Selon votre position de négociation, vous pouvez viser un prix de rachat minimum à valeur nominale + un multiple de votre investissement initial (par exemple, au moins 5 € par action même pour un bad leaver).
Délai de rachat
Le mécanisme de rachat impose souvent à la société (ou aux autres actionnaires) d'exercer leur droit dans un délai (souvent 3 à 6 mois après le départ). Au-delà, le fondateur partant est libéré de toute obligation de cession. Vérifiez que ce délai est raisonnable.
La durée du reverse vesting
4 ans de reverse vesting complet (0 % acquis avant 1 an, 100 % acquis après 4 ans) est standard. Négociez a minima que le temps déjà passé avant la levée est pris en compte (si vous avez fondé la société il y a 2 ans, demandez 2 ans de vesting reconnus dès le départ).
Clause de double trigger
Si la clause de reverse vesting se poursuit après une cession de la société (rachat par un acquéreur), négociez une accélération automatique : en cas de changement de contrôle suivi d'une révocation dans les 12 mois, toutes les actions non acquises s'acquièrent immédiatement (double trigger acceleration).
Ce que signent souvent les fondateurs sans le réaliser
Il est courant que des fondateurs signent un pacte avec :
- Un bad leaver à valeur nominale, avec une définition du bad leaver incluant toute démission volontaire
- Un reverse vesting de 4 ans avec cliff de 1 an, sans reconnaissance du passé
Si une mésentente avec les co-fondateurs ou les investisseurs survient dans les 18 premiers mois de la levée, un fondateur dans cette situation peut se voir contraint de céder ses actions à une valeur proche de zéro, alors qu'il a contribué pendant plusieurs années à la création de valeur.
Faites relire ces clauses par un avocat corporate spécialisé avant de signer. C'est l'investissement le plus rentable que vous puissiez faire.
Gérer les départs dans votre cap table
Chaque départ de fondateur ou de salarié actionnaire doit être documenté et enregistré dans votre cap table et votre registre des mouvements de titres. Regicap trace automatiquement ces événements et met à jour les pourcentages de détention en conséquence.